Desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a chamada “tese do século”, onde foi declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, as consequências da decisão tem sido diversas.
Recentemente, a Lei 14.592/23 alterou a forma de apuração dos créditos do PIS/COFINS não-cumulativo, vendando a inclusão do ICMS no cálculo. Essa restrição da legislação, na prática, tenta equiparar os conceitos de receita e despesa, o que é um erro. Isso porque, ao fazer isso, pode-se afirmar que, o contribuinte da relação tributária seria o adquirente, ou seja, o contribuinte que compra é quem poderá tomar o crédito. No entanto, como é sabido, o contribuinte do ICMS na relação jurídico-tributária é aquele que vende o produto, sendo ele, portanto, quem tem o direito de reaver os valores a título de ICMS
No entanto, há notícias de que estão sendo proferidas decisões judiciais afastando a vedação da Lei nº 14.592, e permitindo a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS.
Em uma das decisões, foi corretamente observado que a nova lei contraria a decisão do STF, que decidiu que o ICMS não faz parte do faturamento ou receita bruta das empresas, mas sim uma obrigação fiscal que é repassada aos cofres públicos. Sendo assim, a sua exclusão da base de cálculo dos créditos gerava uma tributação indevida sobre os valores que não representam efetivo faturamento para as empresas.
Chama atenção também, que a vedação incluída pela Lei nº 14.592 foi promulgada dentro da Lei do Perse, fato este inconstitucional por não guardar relação com o a Medida Provisória inicialmente publicada.
Por tais motivos, entendemos que há bons argumentos para eventual ajuizamento de medida judicial visando assegurar o direito da empresa de não ter reduzido os seus créditos de PIS e COFINS, em razão da exclusão do ICMS
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